2009-08-25 来源：腾讯教育论坛 我要评论（0）
因为2009年司法考试刑法理论的一些重要变化，所以最近有关刑法的一些问题在论坛里频繁出现，想得多了，笔者悟出一些东西，跟大家分享下：
一、对张教授以及之前几个例子的理解
a、白糖下毒 b、强奸男人 c、枪击假人
之前笔者说过自己思考的一些判断方法，认为都能用上，再次分享下：
1、普通能都能判断出这个行为没有危害，比如：所有人都能判断出那是白糖，并且白糖吃下去不会死人；所有人都能判断出那是个男人，并且男人不能被强奸；所有人都能判断出那是个假人，并且假人不具有人的生命。
2、行为人应该能做出如上的判断。
3、很偶然的原因影响了行为人的判断（这个原因的强度不应该足以影响普通人包括行为人的判断），他很固执地作出了错误的判断。
能满足以上三条的，则可以认为不构成犯罪。
笔者达不到张教授的境界，不能下一个很肯定的结论，只是作为一个普通人的判断：如果我们看见一个人固执地认为扎稻草人能杀死人，一直低着头扎稻草人玩，我们能认为他这个行为有什么危害?所以我是从一个普通人最朴素的判断说从外观上就看不出有什么危害性。“可以认为不构成犯罪”。
还是先用张教授自己的例子说话：把枪击假人的场景从神农架搬到天安门；把稻草人换成逼真的蜡像。则：
1、作为普通人，不足以判断出天安门广场上站的是真人还是蜡像。（普通人应当能判断出出现在神农架人基本不能到的地方的，并且一眼就能看出不是真人的那个稻草人是假的）
2、行为人也能做出这样的判断（排除行为人是放置蜡像的工作人员，或者是超级专业的人士）。
3、行为人和普通人一样做出了错误的判断。
同样作为普通人，看到这样的情景，在发现那是一个蜡像之前，不会认为这样的情形没有危害，从外观上一眼能判断出：他就是在杀人，他很危险；幸好那是一个假人……
作为普通人，这样的行为如果认为不构成犯罪，这是不能接受的。
同样地：上面的两个例子，用的是大家都认识的白糖还是一种未知药品；那个男人是大家一眼能看出来是男人的，还是谁看都认为是女人的，这个结果会完全不一样。
条件很重要，不能一概而论。
二、关于四要件与三阶层的结构
笔者没有看到三大本上对三阶层的表述是什么样的。
起码从结构上，四要件是并列的，三阶层是递进。逻辑关系不一样，比较起来也不是简单的对位比较。
四要件的分析方法，是平行并列一项一项列；
而三阶层的分析方法，既然说是层层递进了，那么从法律推理的角度说，低层应该是高层的内部证成；如果低层不能成立，高层不可能有讨论的意义“皮之不存，毛将焉附”。
而很多人在论证不构成犯罪时出现的“从该当性如何如何，从违法性如何如何，所以如何如何”这样的逻辑本身就是矛盾的。
应该承认，三阶层的理论是一种进步。
但是从四要件到三阶层，就如同是从牛顿力学到相对论力学、量子力学：但是即使你真的是爱因斯坦、普朗克本人，你也没资格去嘲笑牛顿，也不能说，牛顿得出结论就是错的。
牛顿他解决了自己需要解决的问题，并且在他解决问题的领域内，我们还是在用牛顿力学去分析解决问题，并不是买个西瓜都要算下质能方程的。
我相信相对论力学的意义是让人们去搞原子弹，而不是在于买苹果的时候去跟小贩论证苹果从树上掉下来其实质量减少了。
三阶层的体系亦是如此，需要解决的是更深层次的问题，而不是要推翻现有的大家都认同的道理。不能因为它的“高端”否认现有刑法及刑法理论在这几十年解决的问题。
比方说，不才提出的问题：为什么扎稻草人就不是杀人的手段；而去砍一个不知是死是活的人无论如何都不能接受？
这样的问题很难解释得很清楚，牵扯到一些初始的价值判断。
越是初始的概念，判断起来会越模糊，争议会越大，极端的如 John Rawls教授的《正义论》。
所幸的是，法，尤其是刑法的稳定性特征本身不允许去作很临界的判断，也就不会去涉及完全说不清的问题，它要有个明确的说法，至少是被普遍接受的价值判断，才能放到法律中去（我同意自然法学派的观点，实在的法之上一定有个应然的法）；否则，这样的法太可怕了。
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